与抵押、质押等担保不同，当发生借款人违约或其他对贷款人不利的情况时，贷款人可直接以债权人的身份采取有效的法律措施，排除不利障碍，取得支配权而处分标的物。并可凭此转让所获得的权利直接与各方当事人包括政府发生法律联系。一旦发生争端，可以直接与有关当事人进行法律上的交涉和救济。

　　(6)担保权转移：从严格的法律意义看，这不是一种担保行为，但又与担保行为密切相关，并具有类似担保的功能，因而在此对其作一分析讨论。目前，在BOT项目中出现的主要是保证权利的转让，尽管这一转让是否允许存在着较大争议，但这一要求已经在BOT项目中出现。这一行为与上述其他担保行为的不同在于：

　　其一，前述各项担保权的标的是一种物权或独立的债权，一般可以由权利人作转让处分;而担保权转让的标的则是一种从属于主债权的从属性债权，按我国民法规定不得单独转让。

　　其二，前述各项担保的设定行为，是以在权利上设定负担或以权利转让形式行担保之实，从而形成担保关系;担保权转让则不改变担保法律关系内容，而只是改变担保法律关系的主体;担保权转让并未构成新的担保，而只是改变了担保权的控制人。

　　其三，法律关系的层次不同。前述各项担保权所形成的法律关系分为两层：在主债权人与主债务人之间形成第一层次主债权债务法律关系;从债权人与从债务人之间形成第二层次担保法律关系，并依从于第一层次的法律关系。担保权转让的法律关系为三层次：除了上述两层法律关系外，又形成了从债权的受让人(在BOT项目中一般为项目投资人或贷款人)、从债权的保证人与项目贷款人之间的法律关系，即由三方合意所形成的担保权转让合同。

　　则基于以上问题，为适应BOT项目融资需要，改进我国担保制度，提出以下的看法。

　　(一)修改担保法和涉外担保行政管理方面的法律、行政规章，增加适应BOT项目担保需要的内容

　　从已有的实践经验看，修改《担保法》以及涉外担保方面的现行规章，增加适应现代市场经济活动担保需要、尤其是适应BOT项目担保需要的内容，是使BOT投融资模式更好地适用于我国基础设施建设融资实践的制度需要。修改的内容主要包括：

　　在民事担保方式中需要根据国际通行惯例引进浮动担保(或财团担保)、所有权担保、债权转让担保等制度，应当允许担保权转让。

　　在涉外担保行政管理方面需明确：政府或政府部门可以在基础设施建设融资中作为公共服务提供者与投资人签署基础设施项目特许协议，可以向项目公司提供诸如支付保证等间接担保，但不得提供类似贷款偿还担保等直接担保。

　　(二)对现行法律、行政法规、规章作有利于BOT项目担保需要的解释

　　在暂时难以对《担保法》和涉外担保行政管理制度进行的修改情况下，可以通过立法解释技术的运用，满足我国基础设施采用BOT模式的需要。例如，关于第三十四条第一款第六条“依法可以抵押的其他财产”的规定，可以通过扩张性解释确认集合财产抵押担保的合法性和有效性。再如，鉴于投资人经政府行政划拨取得的国有土地使用权对于实现集合抵押担保的需要，允许政府放弃收取土地使用权出让金或收受转让房地产时土地收益的权利。又如，在BOT投融资合同中往往规定：债务人未能按期履行偿债义务，抵押权人可立即处分或占有抵押物、扣收抵押帐户中款项、行使转让合同的权利。但根据我国《担保法》规定“债务履行届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押权人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，即抵押权人在抵押人同意或法院判决生效前，无权处分抵押物。这与国际惯例不一致，应当通过解释允许BOT项目贷款抵押权人在债务清偿履行不能时作这一直接支配项目财产的约定，这是由BOT项目财产的特殊性所决定的。

　　(三)制定BOT投融资单项法律或行政法规，创设适应BOT投融资需要的担保形式

　　我们认为，我国基础设施建设仍处于一个高速发展的历史时期，BOT模式在我国基础设施建设融资方面不仅有广泛的需求，而且将是一种长期的需要。在目前难以对《担保法》进行较大规模的结构性调整修改的情况下，制定单项的BOT方面的法律或行政法规不失为一种必要的选择。这样，可以根据制定单项法律或行政法规的立法技术特点为BOT项目投融资担保开辟一块“特区”，在不与现行《担保法》相冲突的前提下，在对BOT投融资活动进行全面规范的同时，借鉴国外经验，根据BOT投融资特点创设新的担保形式，及时适应BOT投融资的担保需要

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