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| 论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范 |
| 作者:周显峰 叶… |
来源:互联网 |
点击量: |
发布时间:2009-3-31 11:46:26 |
为pay i f paid与pay when paid是不同的，前者明确的表示了只有在收到款后才支付；而后者仅表示了付款的时间，不能理解为付款的前提条件。）。
我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。
但是，包含有“背靠背”条款的分包合同的特殊之处在于，可以将其视为附条件的合同。对此，我国《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。由此可见，设定“背靠背”条款是有法律依据的。我国的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》虽然在一定程度上体现了我国建设行政主管部门对“背靠背”条款的否定态度，但是，由于该示范文本并不具有强制性，因此，其第19.5款并不构成有关“背靠背”条款的法律禁止性规定。
虽然我国目前对“背靠背”条款尚无禁止性规定，并且相应的司法实践也并不成熟，但是，总承包商并不能据此而滥用“背靠背”条款。例如，我国《合同法》第45规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。据此，如果总承包商实际并不存在业主拖欠的问题，但为了其自身的利益而不向业主主张权利，甚至与业主达成其他的不正当交易，从而阻止了分包合同项下支付条件的成就，那么该支付条件依法应视为已成就，总承包商将无权再援引“背靠背”条款对抗分包商的付款请求。
“背靠背”条款的合理性分析。在实践中，包含“背靠背”条款的分包合同大致可划分为两类：一种是由总承包商在其实际承包范围内与分包商签订的（下称“一般分包合同”）；另一种是由总承包商与业主指定分包商签订的（下称“指定分包合同”）。由于两种分包模式的性质和风险分担不同，对其各自包含的“背靠背”条款应当区别对待：
一般分包合同的“背靠背”条款。在一般分包模式下，分包商仅通过总承包商获得分包合同，通常与业主并无实质上的权利义务关系。在这种情况下，总承包商通过“背靠背”条款，把本应属于其自身承担的风险不合理的转嫁给分包商，有违公平原则和诚实信用原则。鉴此，为了强化总承包商风险责任意识，避免其不合理的、不负责任的将支付风险转嫁给分包商，建议参考英美等国家的司法实践，在法律或行政法规层面对一般分包模式下的“背靠背”条款予以明令禁止。
指定分包合同的“背靠背”条款。在建设行业的交易习惯中，指定分包合同属于比较特殊、复杂的情形，与一般分包合同相比，前者具有如下特点：分包商的选择和定价主要是由业主完成的，指定分包商与业主往往有实际的权利义务关系；总承包商在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于照管费；总承包商虽然名义上与分包商签订分包合同，但总承包商实际更接近项目管理公司的角色。
基于以上这些特点，从权利和义务对等的角度，总承包商通过规定“背靠背”条款以规避支付风险，笔者认为是可以理解和接受的。但是，在总承包商使用“背靠背”条款时，应对其设置一定的约束条件，这一方面是为了避免总承包商的滥用，另一方面也要为指定分包商的合法权益保留一定的法律救济途径。例如，可规定如果总承包商在指定分包工程完工之日起2年内，未就业主拖欠的相应工程款向业主提起诉讼或申请仲裁的，指定分包商有权起诉该总承包商或依法申请仲裁。此外，还应规定总承包商援引“背靠背”条款免责的，应赋予其较重的举证责任。
指定分包合同“背靠背”条款在应用中的主要障碍
如前所述，在指定分包合同中“背靠背”条款有其自身的合理性，对规避非应由总承包商承担的业主拖欠风险具有现实意义。但是，由于“背靠背”条款上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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