|
笔者认为，BOT项目的政府的保证是“政府对其签约行为的履约保证、对政治风险的承担保证和对其特定的豁免权放弃的保证，对该保证的违反会引起外交保护或国际求偿”。即这种政府保证是政府为了项目的顺利完工、经营、移交，对于一部分本国法律己规定的内容载入“特许权协议”中，以使该协议顺利进行。对于本国法律中未做规定的内容，通过协议加以确定，以维护投资人、项目公司的利益。即我国政府保证其实是一种对政策和履约的承诺，在合理范围内放弃主权和豁免权，一旦违约，政府要承担相应的法律责任。政府保证的目的是增强外国投资者的信心。
BOT投资方式的实施需要多个政府部门的共同规范，但我国目前尚无一个协调各部门的机构或是职权明确的机构，因此各部门发布的一些规章就很难做到统一协调，在不同的部门规定中，有时甚至会出现相矛盾之处。如《审批通知》允许直接提供外汇兑换和汇出的保证。然而，就法定职责来说，国家计委并非外汇主管部门，对外汇汇兑应否提供保证的问题，应由人民银行或国家外汇管理局来作出规定，而不适宜由国家计委作出。但在人民银行或国家外汇管理局的有关规定中，并没有涉及BOT项目的政府保证。
因此，依目前法律法规，要求政府对BOT项目作出保证有一定的法律障碍。首先，法律对政府保证的性质和效力未作出特别规定，本身具有很大的不确定性，甚至相互矛盾，一旦发生争议，将很难解决。如我国通常由国有公司同外国投资者签订经济合同.规定权利义务，但发生问题时国有公司只承担经济责任，而不承担国家责任。再次，政府同外国没资者签订投资协议发生争议时不知如何解决。理论上，我国应通过与有关国家签订的政府间双边投保护协定解决争议。虽然我国于92年正式签署《华盛顿公约》，但我国通常并不同意将争议交付其在世界银行总部设立的“解决投资争议国际中心”仲裁。胜诉一方无论在哪一个缔约国或其管辖下找到另一方财产，都可以请求改缔约国地法院予以扣押该项财产。因此，我国政府一旦败诉，投资者可以在任何一个缔约国申请对我国国家财产进行执行，该缔约国甚至不得以公共秩序保留为由加以抵制。虽然国家财产享有司法豁免权，但《华盛顿公约》将财产的扣押问题留给了裁决执行国的法院依据自己国家的法律予以解决。但根据《公约》关于当事人有权不将争议交付“中心”仲裁的规定，我国政府一般仅同意通过国内诉讼或国际仲裁解决，但外国投资者通常对国内裁决的公正件表示怀疑。比如当政府违反?信凳保夤蹲收呔烤故且晕ピ嘉商崞鹈袷滤咚匣故堑F鹦姓咚希咳绻翘崞鹦姓咚希敲词欠穹闲姓咚戏ü娑ǖ氖馨阜段В?/P>
(2)政府保证的法律风险
公路经营企业主要依靠收取公路过路费来谋求投资的回报。公路项目建成后车辆交通量的大小决定着收取过路费的多少。政府可根据测算的交通量的增长速度，在不同阶段和年份制定出由政府控制掌握的最低收入水平线，向公路经营企业提供不同的最低收入的担保。当公路经营企业收取过路费达不到最低收入水干线时，政府可视情给予公路经营企业一定的补贴，保证公路经营企业的收益率，调动投资开发商的积极因素。但政府提供投资回报率的保证将会使政府负起偿债责任，提供这种保证，将违反《担保法》中“国家机关不得作为保证人”的规定。也违反了《审批通知》第3条中规定的：“项目公司也要承担投资融资、建造、采购、运营维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证”内容。因此，国际惯例是政府不给予固定的保证，除非项目在经济或财务上不可行，作为吸引投资者的一种措施。如果政府保证固定投资回报率，那么BOT项目就变成了事实上的贷款项目，而这种贷款项目利率无异是较高的。这不但会使外商失去降低成本、提高效率的积极性，也会使政府承担了不应承担的风险。
但是考虑到BOT项目中投资风险的特殊性，特别是我国现阶段的投资环境不尽完美，如果法律法规对此风险的保证作出禁止性的规定，一概否定“政府对投资回报率”提供保证，恐怕是不合理和不切实际的。虽然对于投资回报率的保证通常是建立在交通量预测的基础上，但目前对于交通量的预测存在很大的不确定性，一方面由于预测理论模型自身的缺陷——根据混沌理论，非线性系统的长期预测是不可能的，另一方面也由于咨询机构自身的问题。如西南某高速公路交通量预测的项目负责人毫不掩饰地对笔者坦言外商被蒙了。更有甚者，某咨询机构为得到西南某长江的经营权转让可行性研究项目，居然许诺：甲方需要什么结果，他们就可以得出什么结果，而且该结果在同行中没有人敢提出质疑!对此，笔者认为，一旦政府在投资回报率上遭遇赔偿风险，政府可根据《民法通则》和《合同法》向有过错的交通量预测的中介咨询公司追索，从而化减政府投资回报率保证责任的风险。这同时也提醒中介咨询机构，随着市场经济运行规则的逐步完 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
|
